Olá! Que bom que você parou para ler isso. Se você está aqui, provavelmente tem uma dúvida que tira o sono de muita gente ou talvez tenha um familiar passando por um aperto daqueles. Eu sou a Samara, advogada criminalista, e já vi de tudo nessa vida de delegacia e fórum. Senta aqui, pega um café (ou uma água, se estiver nervoso) e vamos conversar de igual para igual. Sem “juridiquês” complicado, sem enrolação. Eu vou te explicar como a banda toca na vida real quando o assunto é droga, usuário e traficante.

A diferença entre sair da delegacia pela porta da frente ou ir direto para o Centro de Detenção Provisória muitas vezes está em detalhes que você nem imagina. A lei parece clara no papel, mas a rua é outra história. E é nessa história que eu vou te guiar agora, para que você entenda exatamente onde está pisando e como se proteger ou proteger quem você ama de uma injustiça.

Muitos clientes chegam ao meu escritório achando que existe uma tabela mágica de quantidades que define tudo. Eles pensam que “até X gramas é usuário” e “acima de Y é tráfico”. Bom, eu já adianto que não é bem assim, exceto por uma novidade recente sobre a maconha que vamos falar já, já. No geral, a linha é tênue, perigosa e depende muito de quem está interpretando a cena: o policial, o delegado ou o juiz.

O que a Lei 11.343/2006 estabelece na prática[10]

Vamos começar pelo básico, mas de um jeito que você nunca viu. A Lei de Drogas no Brasil, a famosa 11.343 de 2006, criou dois mundos completamente diferentes. De um lado, temos o usuário, tratado mais como uma questão de saúde pública.[8] Do outro, o traficante, tratado como o inimigo número um do Estado. A lei tentou separar o joio do trigo, mas acabou criando um campo minado onde qualquer passo em falso explode na sua mão.

A grande questão é que a lei não definiu quantidades exatas para todas as drogas. Ela deixou critérios abertos. Isso significa que a interpretação humana é o que conta. E humanos falham, têm preconceitos e dias ruins. É nesse cenário de incerteza que a defesa técnica precisa atuar com precisão cirúrgica para evitar que um mero usuário seja jogado na vala comum do sistema prisional.

Vamos destrinchar os dois artigos principais dessa lei. Você vai ouvir muito falar neles: o “28” e o “33”. Eles são como água e vinho, céu e inferno. Entender a diferença entre eles é o primeiro passo para não ser engolido pelo sistema penal brasileiro.

Artigo 28: Entendendo a posse para consumo pessoal[1][2][3][10]

O Artigo 28 é o refúgio do usuário. Ele diz que quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal não deve ser preso.[7][11] Note que eu disse “não deve ser preso”, e não “não comete crime”. Ainda é considerado ilícito, mas a punição não envolve grades. O objetivo aqui não é encarcerar, mas sim educar ou tratar.

Se você for enquadrado no Artigo 28, a lei prevê penas alternativas.[2][3][5][10][11] Você pode receber uma advertência verbal sobre os efeitos das drogas (basicamente um sermão do juiz), ser obrigado a prestar serviços à comunidade ou ter que comparecer a programas ou cursos educativos. Nada de celas, nada de algemas por longos períodos. É o que chamamos de despenalização: a conduta é crime, mas não dá cadeia.

O problema é provar que a droga era “para consumo pessoal”.[7] A lei diz que é para quem tem a droga para si.[2][10] Mas e se você comprou para usar com a namorada? E se estava levando para uma festa para dividir com os amigos? A linha começa a ficar turva aqui. Na prática, dividir droga, mesmo que de graça, pode ser considerado tráfico (o famoso tráfico de menor potencial, mas ainda tráfico). Por isso, a confissão de que a droga é “só minha, para meu uso” é vital nesse momento.

Artigo 33: O peso da caneta no crime de tráfico

Agora vamos falar do pesadelo: o Artigo 33. É aqui que mora o perigo real. O tráfico de drogas não é apenas vender.[1][3][10] Muita gente acha que “eu não estava vendendo, só estava segurando”, então não é tráfico. Errado. O verbo “vender” é apenas um dos 18 verbos que configuram o tráfico. Guardar, transportar, trazer consigo, oferecer, entregar…[2][3][11] tudo isso pode ser tráfico se a intenção não for exclusivamente o uso pessoal.[12]

A pena para o tráfico é pesada. Estamos falando de 5 a 15 anos de reclusão. Além disso, é considerado um crime equiparado a hediondo. Isso significa que os benefícios da execução penal, como progressão de regime ou livramento condicional, demoram muito mais para chegar. É uma mancha que fica na ficha e na vida da pessoa para sempre, dificultando emprego e reintegração social.

O delegado, ao receber o caso, tem o poder da caneta. Ele decide na hora se lavra o flagrante pelo 33 (tráfico) ou pelo 28 (uso). Se ele decidir pelo 33, a pessoa fica presa e vai para a audiência de custódia. Se decidir pelo 28, a pessoa assina um termo e vai para casa. Percebe o poder imenso que está nas mãos da autoridade policial nesse momento inicial? É por isso que a postura durante a abordagem faz toda a diferença.

O abismo das penas: da advertência ao regime fechado

A diferença de consequências entre ser considerado usuário ou traficante é abismal. Não estamos falando de uma multa um pouco mais cara. Estamos falando de liberdade versus cárcere. Para o usuário, a vida continua praticamente normal: ele volta para casa, trabalha, estuda, e depois cumpre suas horas de serviço comunitário ou assiste às palestras educativas.

Já para o traficante, a realidade é o sistema prisional superlotado. Mesmo que seja réu primário, a chance de começar a cumprir pena em regime fechado é alta, dependendo da quantidade de droga e das circunstâncias. E lá dentro, meu amigo, a faculdade do crime é intensiva. Um jovem que entra por vender pequenas porções muitas vezes sai de lá devendo favores a facções criminosas.

Por isso, a luta da defesa é sempre pela “desclassificação”. Esse é o termo técnico que usamos quando queremos convencer o juiz de que aquilo não era tráfico (art. 33), mas sim uso (art. 28). Essa mudança de capitulação jurídica salva vidas. Ela transforma uma condenação de anos de prisão em uma prestação de serviços à comunidade. É a diferença entre ter um futuro e ter a vida interrompida.

Os critérios subjetivos do Juiz e do Delegado (Art. 28, § 2º)[1][2][3][4]

Como eu disse antes, a lei não trouxe uma tabela fechada (com exceção da novidade da maconha que falaremos depois). Para todas as outras drogas — cocaína, crack, sintéticos — o que vale é o “conjunto da obra”. O Artigo 28, parágrafo 2º, estabelece os critérios que o juiz (e o delegado) deve olhar para decidir se é uso ou tráfico.[3] E é aqui que a subjetividade impera.

Esses critérios são como um quebra-cabeça. Nenhuma peça sozinha define o crime, mas juntas elas formam a imagem que vai convencer a autoridade. O problema é que, muitas vezes, essa imagem é montada com as lentes do preconceito ou da pressa. Conhecer esses critérios é fundamental para entender onde a defesa vai bater para desmontar a acusação de tráfico.

Eu costumo dizer aos meus clientes que esses critérios são os “ingredientes” do bolo. Se a acusação conseguir juntar todos eles, o bolo do tráfico está pronto. O nosso trabalho é tirar os ingredientes, mostrar que eles estão estragados ou que simplesmente não existem, sobrando apenas a posse para uso próprio.

A natureza e a quantidade da substância apreendida[1][2][3][4][5][6]

O primeiro critério é o mais óbvio: o que você tinha e quanto você tinha. A natureza da droga importa.[2] Ter 10 gramas de maconha é visto de forma muito diferente de ter 10 gramas de crack ou heroína. Drogas com alto poder destrutivo ou viciante tendem a endurecer o coração do juiz, que pode presumir o tráfico mais facilmente, mesmo com quantidades menores.

A quantidade é o grande mito. “Ah, doutora, mas era pouco”. Cuidado. Pouca quantidade não garante que seja uso. Se você tiver 5 pinos de cocaína, pode ser considerado usuário. Mas se você tiver esses mesmos 5 pinos e a polícia te pegar entregando um deles para alguém, é tráfico. Por outro lado, já vi casos de pessoas com quantidades maiores de maconha serem consideradas usuárias porque provaram que estocavam para não ter que ir à “boca” toda hora.

A forma como a droga está acondicionada também fala muito sobre a quantidade. Uma pedra única e bruta de 50g pode indicar que você comprou para usar aos poucos. Mas se essa mesma quantidade estiver dividida em 50 saquinhos pequenos, prontos para venda, a presunção de tráfico grita alto. A embalagem, muitas vezes, condena mais do que o peso na balança.

Local, condições da ação e a vida pregressa do agente[3][5]

Onde você foi pego? Isso muda tudo. Estar com drogas dentro da sua própria casa, num churrasco, é uma coisa. Estar com a mesma droga numa esquina conhecida como ponto de venda, às 2 da manhã, parado em pé observando o movimento, é outra completamente diferente. A polícia usa muito o argumento do “local conhecido como ponto de tráfico” para justificar a prisão.

As “condições da ação” referem-se ao que você estava fazendo. Estava fumando tranquilamente? Estava nervoso, tentando esconder algo quando viu a viatura? Tentou fugir? Jogou a droga fora? Tudo isso entra no relatório policial. O comportamento no momento da abordagem é crucial. Quem não deve, não teme (na teoria), e quem corre, geralmente atrai a presunção de culpa.

E aqui entra a vida pregressa. Se você tem emprego fixo, carteira assinada, estuda, tem residência fixa… tudo isso ajuda a construir a imagem de usuário. Agora, se você não comprova renda lícita, mas foi pego com drogas e dinheiro, a pergunta que o delegado faz é: “De onde veio esse dinheiro se ele não trabalha?”. A falta de ocupação lícita é um argumento fortíssimo usado pela acusação para caracterizar o tráfico como meio de vida.

A conduta social e os antecedentes criminais como filtro[3]

A sua história conta pontos. Infelizmente, no Brasil, o Direito Penal muitas vezes julga o autor e não apenas o fato. Se você já tem passagens pela polícia, especialmente por tráfico ou roubo, a tendência é que a autoridade policial e judicial olhe para você com desconfiança. “Lá vem ele de novo”, eles pensam. A reincidência pesa muito na hora de decidir se mantém a prisão ou não.

A conduta social envolve como você é visto na sua comunidade. Você é o rapaz trabalhador que infelizmente usa drogas no fim de semana? Ou você é visto como o “gerente” da rua? Testemunhas de defesa que possam atestar seu trabalho, seu caráter e sua rotina são essenciais aqui. Declarações de empregadores, líderes comunitários ou professores podem salvar sua pele.

Por outro lado, antecedentes limpos não são um escudo impenetrável. Eu já vi réus primários, com bons antecedentes, serem condenados por tráfico porque as circunstâncias da prisão (muita droga, balança, dinheiro trocado) eram muito fortes. Ter “ficha limpa” ajuda muito na aplicação da pena e na possibilidade de responder em liberdade, mas não garante a absolvição ou a desclassificação automática.

A virada de jogo: A decisão do STF sobre as 40 gramas de maconha[1][6][12][13]

Recentemente, o cenário jurídico sofreu um terremoto. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu fixar um critério objetivo para a maconha.[1][6][7][12] Note bem: apenas para a maconha (cannabis sativa). Para cocaína, crack, ecstasy e outras, continua valendo tudo o que eu disse acima sobre subjetividade total. Mas para a “verdinha”, agora temos um número mágico.

Essa decisão foi uma tentativa de diminuir a injustiça social. Estudos mostravam que um jovem rico com 50g era considerado usuário, enquanto um jovem pobre com 10g era considerado traficante. O STF bateu o martelo para tentar igualar a régua. Mas cuidado: não é um “liberou geral”. Você precisa entender as nuances dessa decisão para não se complicar achando que está protegido.

A decisão estabeleceu que o porte de maconha para uso pessoal continua sendo um ilícito, mas não é mais crime penal.[7] É um ilícito administrativo.[13] Isso significa que não gera antecedentes criminais, não gera reincidência e não dá cadeia. Mas a droga ainda é apreendida e você ainda pode ter que comparecer a cursos educativos.[7]

A regra objetiva dos 40 gramas ou 6 plantas fêmeas[6][12][13]

A regra é a seguinte: presume-se usuário quem for flagrado com até 40 gramas de maconha ou tiver até 6 plantas fêmeas em casa.[6][7] Essa quantidade foi definida com base em estudos sobre o padrão de consumo médio. Se você estiver dentro desse limite, a presunção inicial é a de que você é usuário, e a polícia não deve te prender em flagrante por tráfico, a menos que haja provas muito robustas em contrário.[7]

Isso facilita muito a vida da defesa. Antes, eu tinha que suar para provar que 30g era uso. Agora, eu já chego na audiência com a presunção do STF a favor do meu cliente. O Delegado tem que pensar duas vezes antes de autuar alguém com 25g ou 35g como traficante, porque sabe que o flagrante provavelmente vai cair na audiência de custódia.

No caso das plantas, a decisão também trouxe alívio para os cultivadores caseiros que plantam para consumo próprio (muitas vezes medicinal). Antes, ter um pé de maconha em casa era risco de prisão por tráfico ou por semear matéria-prima. Agora, até 6 plantas, a presunção é de uso pessoal.[6] Mas lembre-se: plantas fêmeas, que são as que produzem as flores ricas em canabinoides.

Por que a presunção é relativa e não absoluta

Aqui está a pegadinha que pega muita gente desprevenida. A presunção é relativa. O que isso quer dizer, Samara? Quer dizer que ter menos de 40g não é um salvo-conduto automático.[6] Se você for pego com apenas 10g de maconha, mas estiver com uma balança de precisão, um caderno de anotações de vendas (“João deve 50, Maria deve 100”) e conversas no celular negociando entrega, você será preso por tráfico.

A quantidade cria uma barreira de proteção, mas essa barreira pode ser derrubada por outros elementos de prova. O STF disse claramente: a presunção de usuário vale se não houver outros elementos que indiquem a traficância. O tráfico é caracterizado pela intenção de comércio ou difusão, não apenas pelo peso.

Portanto, não saia por aí achando que pode andar com 39 gramas e vender na cara da polícia. Se a investigação apontar venda, a quantidade se torna irrelevante.[11] A polícia vai focar em provar a conduta de mercancia.[6] E se provarem, a pena do Artigo 33 cai na sua cabeça do mesmo jeito, independente de serem 5g ou 5kg.

O impacto imediato nas abordagens policiais e flagrantes

Na prática, o que mudou na rua? Os policiais agora precisam ser mais cautelosos. Se eles abordam alguém com uma quantidade pequena de maconha e sem outros indícios de tráfico, a orientação é lavrar um Termo Circunstanciado (TC) e liberar a pessoa. Eles não podem mais levar todo mundo para a delegacia algemado como traficante apenas pela posse da substância.

O delegado também tem agora um parâmetro objetivo para fundamentar sua decisão. Se a polícia militar traz alguém com 30g de maconha e diz “é traficante”, o delegado vai perguntar: “Cadê a prova da venda? Cadê a balança? Cadê o dinheiro?”. Se a resposta for “não tem”, o delegado deve classificar como porte para uso e liberar. Isso reduz o encarceramento em massa de pequenos usuários.

Porém, a polícia não parou de trabalhar. Pelo contrário, eles estão aprimorando a investigação. Agora, eles buscam mais provas testemunhais e analisam celulares com mais rigor para encontrar evidências de venda que superem a presunção da quantidade. A guerra às drogas continua, mas as regras de engajamento mudaram ligeiramente para o lado mais fraco da corda.

A batalha na delegacia: Subjetividade policial e defesa técnica

A delegacia é o primeiro campo de batalha e, muitas vezes, o mais importante. O que é dito ali, no calor do momento, fica registrado para sempre no inquérito. É comum que a pessoa, nervosa, fale demais ou fale o que não deve, tentando se explicar, e acabe se incriminando. O velho ditado “você tem o direito de permanecer calado” é o melhor conselho que posso te dar até seu advogado chegar.

A subjetividade policial é imensa. O “cheiro de droga”, o “nervosismo do suspeito”, a “atitude suspeita”. Tudo isso são termos vagos que os policiais usam para justificar abordagens e prisões. E infelizmente, a palavra do policial tem fé pública. Isso significa que, para a Justiça, o que o policial diz é verdade até que se prove o contrário. É uma inversão perversa, mas é assim que funciona.

Sua defesa começa no momento da abordagem.[14] Não desacate, não resista, mas também não confesse nada informalmente. Muitos policiais tentam uma conversa amigável na viatura: “Fala logo que é teu que a gente alivia”. Não caia nessa. O que você falar ali não será usado para te aliviar, mas para formalizar sua prisão.

O perigo dos “elementos de traficância” além da droga[7]

Você já entendeu que a droga sozinha nem sempre define o crime.[10] O perigo real mora nos apetrechos. Uma balança de precisão em casa é quase uma sentença de morte para a tese de usuário. “Ah, mas eu uso para pesar minha dieta”. O juiz dificilmente vai acreditar nisso se houver droga por perto. Balança, para a polícia, é instrumento de trabalho de traficante.

Outro vilão é o dinheiro trocado. Notas de 2, 5, 10 e 20 reais amassadas no bolso. A polícia chama isso de “dinheiro característico de venda fracionada”. Se você tem droga e dinheiro trocado, a conclusão lógica para eles é que você estava vendendo. Se o dinheiro for fruto do seu trabalho, tenha como provar isso depois (extrato de saque, recibo de pagamento).

Embalagens vazias (sacolés, pinos eppendorf vazios) também são péssimos sinais. Indicam que você está preparando a droga para venda. E, claro, o celular. Hoje em dia, a primeira coisa que a polícia quer é olhar o WhatsApp. Mensagens com gírias de venda, fotos de drogas ou negociações são provas cabais. Se apreenderem seu celular, saiba que a perícia vai revirar tudo.

A diferença vital entre assinar um TC e um Auto de Flagrante

Quando você chega na delegacia, existem dois caminhos.[6][7] O caminho do Termo Circunstanciado (TC) é o caminho do usuário. Você assina um documento comprometendo-se a comparecer ao Juizado Especial Criminal quando for chamado, a droga fica apreendida, e você vai embora para casa. É um alívio imenso. Você dorme na sua cama.

O caminho do Auto de Prisão em Flagrante (APF) é o caminho do traficante. O delegado ouve os policiais, ouve você (ou seu silêncio), e decide te prender. Você é fichado, tira fotos, vai para a carceragem e espera a audiência de custódia no dia seguinte. É uma experiência traumática e degradante.

A presença de um advogado na delegacia é crucial justamente para brigar pelo TC. O advogado vai argumentar com o delegado, mostrar os documentos que provam residência e trabalho, apontar a falta de provas de venda e exigir que a autoridade aplique a lei de forma justa, classificando como uso e não tráfico. Muitas vezes, o delegado muda de ideia só pela presença de uma defesa técnica combativa que aponta as falhas do flagrante.

Como a defesa atua para desclassificar o crime na custódia

Se o pior acontecer e o flagrante for lavrado, a próxima etapa é a audiência de custódia. É o momento em que você será apresentado a um juiz, não para julgar se é culpado ou inocente, mas para verificar se a prisão foi legal e se ela deve ser mantida. Aqui, a defesa joga todas as fichas na “liberdade provisória” ou na “desclassificação”.

Nós mostramos ao juiz que a prisão é desnecessária. Argumentamos que, mesmo que seja considerado tráfico (o que vamos contestar depois), o réu não oferece perigo à sociedade, tem endereço fixo e pode responder ao processo em liberdade. Usamos jurisprudência, mostramos que a quantidade era pequena (se for o caso) e que não houve violência.

Se conseguirmos convencer o juiz de que há dúvida sobre a destinação da droga (“in dubio pro reo”), podemos conseguir a liberdade ou até a desclassificação ali mesmo, fazendo com que o juiz relaxe a prisão em flagrante. O objetivo é evitar a prisão preventiva a todo custo. Responder ao processo em liberdade aumenta drasticamente as chances de absolvição ou de uma pena mais branda no final, pois o réu pode trabalhar e provar sua recuperação social.

Espero que essa conversa tenha clareado sua mente. A lei de drogas é complexa e cheia de armadilhas, mas a informação é a sua melhor arma. Se estiver em apuros, procure ajuda especializada imediatamente. Não tente resolver sozinho o que exige técnica e experiência. Fique seguro!